Rechtsauffassung zur Auslegung der FAO

§ 5 lit. c)

Aufgabenstellung

Im Rahmen der Zuerkennung der Fachanwaltsbezeichnung "Fachanwalt für Arbeitsrecht" hat der Antragsteller den Nachweis der besonderen praktischen Kenntnisse im Fachgebiet zu erbringen.  Dazu regelt die FAO vom 01.11.2006 für das Fachgebiet Arbeitsrecht:

Der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen ist in der Regel nachgewiesen, wenn der Bewerber innerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung im Fachgebiet als Rechtsanwalt selbstständig gearbeitet hat;

100 Fälle aus den in § 10 Nr. 1 und 2 FAO bestimmten Bereichen nachgewiesen hat, davon mindestens fünf Fälle aus dem Bereich des § 10 Nr. 2 FAO und die hälfte gerichts- und rechtsförmliche Verfahren.  Als Fälle des kollektiven Arbeitsrechts gelten auch solche des Individualarbeitsrechts, in denen kollektives Arbeitsrecht eine nicht unerhebliche Rolle spielt.  Beschlussverfahren sind nicht erforderlich.

Es ist nun zu klären, wie hinsichtlich des kollektiven Arbeitsrechtes der Nachweis zu erbringen ist, wenn allein auf individuelles Arbeitsrecht, in dem kollektives Arbeitsrecht eine nicht unerhebliche Rolle spielt, reflektiert wird und Fälle des kollektiven Arbeitsrechtes nicht nachgewiesen sind.

Auffassung

I.

Das individuelle Arbeitsrecht erfasst die rechtlichen Regelungen, die sich auf das Arbeitsverhältnis, also auf die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beziehen.  Der § 10 der FAO fasst diesen Bereich in folgenden Untergruppen zusammen:

  • Abschluss und Änderung des Arbeits- und Berufsbildungsvertrages;
  • Inhalt und Beendigung des Arbeits- und Berufsbildungsvertrages einschließlich   Kündigungsschutz;
  • Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung;Schutz besonderer Personengruppen, insbesondere der Schwangeren und Mütter, der Schwerbehinderten und Jugendlichen;
  • Grundzüge des Arbeitsförderungsgesetzes (Arbeitsförderungsrecht) und des Sozialversicherungsrechts.

Das kollektive Arbeitsrecht erfasst die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien kollektivrechtlicher Regelungen, dem Tarifrecht, dem Betriebsverfassungsrecht und dem Arbeitskampfrecht.  Damit wird das spezifische  Wirken der Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände, Arbeitgeber und Betriebsräte zueinander erfasst.

Der § 10 der FAO fasst diesen Bereich auch in folgenden Untergruppen zusammen:

  • Tarifvertragsrecht;
  • Personalvertretungs- und Betriebsverfassungsrecht;
  • Grundzüge des Arbeitskampf- und Mitbestimmungsrechts.

Danach lässt  sich die Abgrenzung zwischen den beiden Bereichen dahingehend festmachen, dass das Individualarbeitsrecht ausschließlich die Rechtsbeziehung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer, gegebenenfalls auch noch die Rechtsbeziehung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitsamt, den Rententrägern und sonstigen Behörden erfasst (letzteres sehr problematisch).  Im Rahmen des individuellen Arbeitsrechtes ist zumindest vorauszusetzen, dass auf einer Seite der Arbeitnehmer beteiligt ist. Dagegen ist im kollektiven Arbeitsrecht eine Beteiligung des Arbeitnehmers an der Rechtsbeziehung dieses Bereiches, abgesehen von den Fragen der Mitgliedschaft, dem Wahlrecht u. ä., grundsätzlich nicht gegeben.

So stellt sich die grundsätzliche Frage, inwieweit die Rechtsbeziehungen des kollektiven Arbeitsrechtes in den Rechtsbeziehungen des individuellen Arbeitsrechtes überhaupt eine direkte Einwirkung auf diese haben können?

Diese Frage kann nur so beantwortet werden, dass eine direkte Beziehung zwischen diesen unterschiedlichen Bereichen schon wegen der notwendigen Beteiligung sich ausschließender Parteien nicht gegeben ist. Soweit Rechtsbeziehungen des kollektiven Arbeitsrechtes sich auf das individuelle Arbeitsrecht auswirken, so geschieht dies nur indirekt durch Vorgaben, an die sich die Rechtsbeziehungen aus dem individuellen Arbeitsrecht binden oder binden lassen müssen. So wirkt  der normative Charakter von Tarifverträgen als Inhalt eines individuellen Arbeitsvertrages, so gestaltet eine Betriebsvereinbarung bestimmte Regeln des Umgangs der Arbeitsvertragsparteien miteinander. Es findet keine direkte Einflussnahme des Arbeitnehmers auf die Bereiche des kollektiven Arbeitsrechtes statt, er kann in die kollektivrechtlichen Beziehungen nicht eingreifen.  Umgekehrt  ist es auch den Parteien des kollektiven Arbeitsrechtes unmöglich, direkt in das individuelle Arbeitsrecht einzugreifen.  Insoweit ist es gerechtfertigt, unter Berücksichtigung der Parteien und unter Berücksichtigung des Regelungsgegenstandes, eine klare Trennung zwischen dem individuellen und  kollektiven Arbeitsrecht vorzunehmen.

Wenn nunmehr mit der FAO gefordert wird, dass sowohl Fälle des individuellen als auch des kollektiven Arbeitsrechtes nachzuweisen sind, so kann dies zunächst nur bedeuten, das Fälle nachgewiesen werden, in denen auf der einen Seite die Rechtsbeziehungen des individuellen Arbeitsrechtes und auf der anderen Seite die Rechtsbeziehungen des kollektiven Arbeitsrechtes erfasst sind. Beide Bereiche in einem Rechtsfall im Sinne des § 6 Abs. 3  FAO sind objektiv ausgeschlossen. Gleichwohl kann im individuellen Arbeitsrecht sehr wohl eine kollektivrechtliche Problematik enthalten sein.

II.

Insoweit ergibt sich nun die weitere Frage, worauf die Formulierung in § 5 lit. c) der FAO hinläuft, wenn in Fällen des individuellen Arbeitsrechtes das kollektive Arbeitsrecht eine nicht unerhebliche Rolle spielen soll und ob es sich dann dabei tatsächlich um Fälle des kollektiven Arbeitsrechtes handelt. Nach dem unter Punkt I. Dargelegten muss geschlussfolgert werden, dass im individuellen Arbeitsrecht Fälle des kollektiven Arbeitsrechtes nicht enthalten sein können. Gleichwohl haben die Verfasser der FAO diese Formulierung gewählt und damit einen bestimmten Zweck verfolgt.

Mit der Möglichkeit, auch in anderer Weise als mit Fällen dieses Bereiches, den Nachweis der praktischen Erfahrungen im kollektiven Arbeitsrecht  erbringen zu können, dürfte den praktischen Gegebenheiten geschuldet sein.  Nach der Formulierung der „Sonderregelung" des § 5 lit. c)  FAO wird man einschätzen müssen, dass der Ordnungsgeber den Nachweis von Fällen des kollektiven Arbeitsrechtes erleichtern wollte und der praktischen Schwierigkeit, derartige Mandate überhaupt bearbeiten zu können, Rechnung tragen.

Weiter wird auch nicht verlangt, dass in Fällen des individuellen Arbeitsrechtes Fälle des kollektiven Arbeitsrechtes, sondern lediglich das kollektive Arbeitsrecht, eine entsprechende Rolle spielt.

In dieser Formulierung liegt die Brücke, die es zulässt, auch den Umgang und die Anwendung von Regeln und Vereinbarungen der Parteien des kollektiven Arbeitsrechtes als Gegenstände des kollektiven Arbeitsrechtes im individuellen Arbeitsrecht zu werten.

Soweit das kollektive Arbeitsrecht, d. h. die Rechtsbeziehung zwischen den dortigen Beteiligten, nur die Anwendung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen im Zusammenhang mit der Regelung individueller arbeitsrechtlicher Beziehungen einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen ist, handelt es sich um einen Fall des individuellen Arbeitsrechtes, in denen kollektives Arbeitsrecht  e i n e  Rolle spielt. Dies dürfte aber zu verneinen sein, wenn z. B. allein der Bezug darin gesucht wird, dass die Bedingungen eines Tarifvertrages den Inhalt eines Arbeitsvertrages definieren.

III.

Der Sachverhalt des kollektiven Arbeitsrechtes muss eine nicht unerhebliche Rolle bei der Erklärung des individuellen arbeitsrechtlichen Problems spielen. Wann diese Anforderung erfüllt ist, wird der Einzelfallprüfung vorbehalten sein.

Eine nicht unwesentliche Rolle können Fragen des kollektiven Arbeitsrechtes in Fällen des individuellen Arbeitsrechtes auch einnehmen, wenn sich der Antragsteller mit den kollektivrechtlichen Normen und Regelungen tiefgründig in der Rechtsbeziehung der Beteiligten des kollektiven Arbeitsrechtes bzw. mit dem Geltungsbereich und Regelungsgegenstand  auseinandersetzt  und diese Auseinandersetzung entscheidungserheblich für das Problem des individuellen Arbeitsrechtes ist oder sein könnte.

Es wird nicht ausreichend sein, von einer nicht unwesentlichen Rolle auszugehen, wenn lediglich im Kündigungsschutzprozess die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gerügt wird.  Ebenso wird es nicht reichen, den richtigen Tarifvertrag heranzuziehen und zu entdecken, dass dieser eine Ausschlussfrist enthält und deswegen ein individueller Anspruch gegeben oder nicht mehr gegeben ist.

Eine nicht unwesentliche Rolle wird man weiter dann annehmen können, wenn sich der Bearbeiter tiefgründig mit kollektivrechtlichen Normen auseinandersetzen muss, um überhaut das individuelle Rechtsproblem aufarbeiten zu können.  Davon wird, je nach Qualität der Tätigkeit, ausgegangen werden können, wenn über die Tarifgebundenheit, die Tarifkonkurrenz, die Auslegung und Anwendung einer Betriebsvereinbarung gestritten wird, oder wenn eine Eingruppierungsklage nach BAT geführt wird.

Die Entscheidung, ob kollektivrechtliche Fragen im Rahmen des individuellen Arbeitsrechtes eine nicht unwesentliche Rolle spielen, ist vom Einzelfall abhängig. Letztendlich ist auch hier der Maßstab durch § 2 Abs. 2 FAO vorgegeben.

IV.

Auf Grund erfolgter Rücksprache mit Vorsitzenden anderer Fachausschüsse für Arbeitsrecht anderer Bundesländer konnte überwiegend festgestellt werden, dass  erwartet wird, dass ca. 10% der notwendigen 100 Fälle kollektivrechtliche Bezüge besitzen.  Dabei ist es zunächst unbeachtlich, ob diese Fälle dem kollektiven Arbeitsrecht oder dem individuellen Arbeitsrecht mit der besonderen Bedeutung zuzuordnen sind.  Da in der Regel die Antragsteller  Fälle des kollektiven Arbeitsrechtes nicht nachweisen können, bleibt nur die Anwendung der „Hilfskonstruktion" der kollektivrechtlichen Bezüge und dann weiter der Feststellung der nicht unwesentlichen Rolle. Diese Position ist nicht frei von Bedenken, da die FAO  eine Quantität eigentlich nicht vorgibt.

Besondere praktische Erfahrungen liegen regelmäßig nur dann vor, wenn diese auf dem Fachgebiet erheblich das Maß dessen übersteigen, was üblicherweise durch die praktische Tätigkeit im Beruf vermittelt wird. Hieraus kann durchaus geschlussfolgert werden, dass es mit einem Fall des kollektiven Arbeitsrecht oder einem Fall des individuellen Arbeitsrecht, in dem das kollektive Arbeitsrecht eine nicht unwesentliche Rolle spielt, nicht getan sein wird.

V.

Zwischenzeitlich hat sich  auch schon der Bundesgerichtshof mit dieser Problematik beschäftigt und hat u. a.  in seiner Entscheidung  vom 06.11.2000, AnwZ (B) 75/99  Folgendes ausgeführt:

„Dennoch hielt es das Bundesverfassungsgericht für angezeigt, darauf hinzuweisen, dass gerade in den  wenig industrialisierten Gebieten und für Einzelanwälte nicht unerhebliche Schwierigkeiten bestünden, Mandate aus dem Bereich des kollektiven Arbeitsrechts zu bekommen. Indessen eröffne, so bemerkte das Bundesverfassungsgericht weiter, die Möglichkeit, zunächst durch eine andere fachgebietsbezogene Tätigkeit die erforderlichen Anwaltserfahrungen im kollektiven Arbeitsrecht zu ersetzen (§ 9 Abs. 2 RAFachBez3), den Bewerbern zumutbare Alternativen zum Erwerb der Fachanwaltsqualifikation (BverfG,  BRAK-Mitt. 1998, 145, 146).

Diese Möglichkeit besteht nach der FAO nicht mehr (vgl. dazu BGHJ Beschl. v. 21. Juni 1999; AnwZ (B) 81/98, BRAK-Mitt. 1999, 230, 231, die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde nicht angenommen; Beschl. v. 13. März 2000, AnwZ (B) 25/99, BRAK-Mitt. 2000, 143). Deshalb müssen den Bewerbern andere zumutbare Möglichkeiten offen stehen, den Nachweis praktischer Erfahrungen zu erbringen. Solche Erfahrungen können auch anhand von Fällen gewonnen werden, bei denen das kollektive Arbeitsrecht lediglich Anspruchs- oder Regelungsgrundlage für individuelle Ansprüche oder Maßnahmen ist.

Allerdings kann kollektives Arbeitsrecht keine "wesentliche Rolle spielen", wenn es im konkreten Fall von vornherein nicht darauf ankommen kann. Mit der Antragsgegnerin ist deshalb davon auszugehen, dass eine Frage aus dem kollektiven Arbeitsrecht erheblich sein muss oder wenigstens erheblich sein kann. Des weiteren muss das kollektive Arbeitsrecht einen wesentlichen Anteil an der argumentativen Auseinandersetzung haben. Das ist nicht auf den Umfang, sondern auf den Inhalt der Argumentation zu beziehen. Das kollektive Arbeitsrecht muss für den Fall substantielle Bedeutung haben. Es genügt nicht, wenn in einem Kündigungsschutzverfahren routinemäßig lediglich in einem Satz die mangelnde Anhörung des Betriebsrats gerügt wird (Holl, in: Harkung/Holl, § 5 FAO Rdnr. 39)."

Schlussfolgerung

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Nachweis der praktischen Fähigkeiten des Antragstellers im Bereich des kollektiven Arbeitsrechtes ebenfalls als erbracht gelten kann, wenn der Antragsteller in  der Mindestanzahl Fällen des individuellen Arbeitsrechtes kollektivrechtliche Bezüge nachweist, die wesentlich auf den Ausgang der Rechtsangelegenheit Einfluss ausüben oder ausüben können und damit eine substantielle Bedeutung haben. Ob diese Voraussetzung vorliegt, hängt von der Bewertung des Einzelfalles ab. Es wird Aufgabe des Antragstellers sein, diese nicht unerhebliche Bedeutung des kollektiven Arbeitsrechtes im Fall des individuellen Arbeitsrechtes darzulegen und nachzuweisen.

Unter Hinweis auf § 5 lit. c) Satz 2 FAO wird neben der Kennzeichnung in der Fallliste vom Antragsteller abzuverlangen sein,  konkret in einer kurzen Anmerkung darzulegen, mit welchen kollektivrechtlichen Beziehungen er sich auseinander gesetzt hat und inwieweit  kollektives Arbeitsrecht in dem individuellen arbeitsrechtlichen Mandat eine nicht unerhebliche Rolle spielte.

Es sollte weiter daran festgehalten werden, regelmäßig Arbeitsproben anzufordern und dabei stets das kollektive Arbeitsrecht in den nun zwei Varianten auszuwählen.

gez. N i c o l a i

Vorsitzender

Fachausschuss für Arbeitsrecht